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A contribuição ao PIS e a Cofins são tributos que podem assumir a sistemática não cumulativa, o que garante ao contribuinte o direito ao crédito sobre custos e despesas relacionados à atividade empresarial. Os débitos são calculados pela aplicação da alíquota sobre as receitas tributáveis, ao passo que os créditos se obtêm mediante a multiplicação das despesas pela mesma alíquota.

Para o cálculo dos créditos, considera-se “despesa” o custo de aquisição dos produtos destinados à venda ou dos insumos utilizados pelo Contribuinte, bem como o valor dos encargos de depreciação dos bens incorporados ao ativo do Contribuinte, conforme o art. 3° das Leis n°s 10.833/03 e 10.637/02. Nesse valor, incluem-se, conforme art. 301, § 3º, do RIR, os impostos não recuperáveis, como no caso das aquisições de bens integrados ao ativo da empresa.

Todavia, a Receita Federal, por meio da IN n° 2.121/2022, restringiu o direito ao crédito de PIS/Cofins, estabelecendo, em seu art. 170, que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito ao crédito de PIS/Cofins. Entendemos que essa norma é manifestamente ilegal e inconstitucional, pois  viola a legalidade tributária. Afinal, na ausência de alteração no art. 3° das Leis n°s 10.833/03 e 10.637/02, não pode mero ato normativo secundário introduzir vedação não prevista em lei com relação ao direito de crédito de PIS/Cofins referentes aos valores do IPI não recuperável.

Ademais, a nova IN contraria orientação anterior da própria Receita Federal (IN 1919/2021 e Solução de Consulta COSIT 579/2017), que reconhecia o direito de aproveitamento dos créditos do IPI, na apuração da PIS/COFINS.

Nesse cenário, sugerimos o ajuizamento de ação ordinária ou mandado de segurança para assegurar o direito aos créditos de PIS/COFINS sobre os bens adquiridos considerando os valores de IPI não recuperável.

O SCMD se coloca à disposição.