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O sócio Igor Mauler Santiago foi ouvido pelo Jornal Valor Econômico para comentar decisão do STJ que isenta empresas de pagar ICMS sobre produtos dados em bonificação.

Empresa pode reaver ICMS de produto gratuito

Por Bárbara Pombo
De Brasília

Depois de obterem no Superior Tribunal de Justiça (STJ) decisão que isenta do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) os produtos dados em bonificação (gratuitos), as indústrias conseguiram outra importante vitória na disputa contra os Estados. A 1ª Turma entendeu que as empresas também têm o direito de reaver os valores recolhidos indevidamente nos últimos dez anos.

A isenção foi garantida em recurso repetitivo julgado em 2010 pela 1ª Seção do STJ. O caso analisado era de uma indústria de cosméticos. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produtos em vez de conceder uma redução no valor da venda.

Agora, a 1ª Turma garantiu à Danone o direito de usar créditos do ICMS dos últimos dez anos no cálculo do imposto a ser recolhido. “Muitas empresas não desembolsaram o dinheiro para recolher o imposto sobre as saídas por bonificação, mas lançaram os créditos em sua contabilidade. E, agora, querem usá-los”, diz o advogado Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza.

Segundo advogados, a decisão do STJ é um importante precendente para as indústrias, que têm investido cada vez mais em promoções do tipo “leve 3 pague 2” para alavancar a venda de seus produtos em supermercados. No caso da Danone, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) reconheceu que não deveria ser cobrado ICMS sobre mercadorias dadas em bonificação. Mas negou à companhia o direito de recuperar o imposto.

A discussão jurídica gira em torno do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). A restituição de tributos que são repassados no preço ao consumidor – como o ICMS ou o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) – não é autorizada. A norma abre, porém, duas exceções: quando o contribuinte prova que não repassou o tributo no preço ou quando há autorização daquele que, de fato, arca com o custo do imposto – o consumidor, por exemplo.

O entendimento do TJ-SP é que para reaver o dinheiro, a Danone deveria provar que não repassou ao consumidor o ICMS nas vendas por bonificação. Ou seja, que não incluiu o imposto no preço final da mercadoria.

Para os ministros da 1ª Turma do STJ, porém, a previsão do artigo 166 não pode ser aplicada aos casos em que a mercadoria é repassada ao consumidor gratuitamente. Isso porque, de acordo com a interpretação do relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não foi cobrado nenhum valor, logo não há imposto a ser recolhido ou repasse do ônus a terceiros. “O STJ acertou em cheio no conceito das operações”, diz o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados.

A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo informou que vai definir se recorrerá da decisão após a publicação do acórdão do STJ.

Para advogados, a decisão poderá ter reflexos em duas outras discussões travadas no Judiciário. A primeira é sobre a restituição do IPI nas saídas de produtos por bonificação.

Em março de 2009, a 1ª Turma do STJ decidiu que uma empresa poderia reaver os valores pagos indevidamente de IPI. Em agosto de 2011, a 2ª Turma da Corte, porém, teve entendimento diferente, no sentido de que a fabricante só teria direito à devolução se provasse não ter repassado o custo do imposto no preço.

A decisão recente poderá ter reflexo ainda na discussão sobre a possibilidade de retirar os bens oferecidos de graça do cálculo do ICMS recolhido por meio de substituição tributária. Por esse regime, o fabricante antecipa o pagamento do imposto para todos os envolvidos na cadeia de consumo. “O entendimento do STJ nesse caso é desfavorável ao contribuinte. Os ministros entendem que as mercadorias devem ser incluídas no cálculo”, diz o advogado Aldo de Paula Junior, do escritório Azevedo Sette.

Procurada pelo Valor, a Danone não retornou até o fechamento da edição.