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O sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados Tiago Conde Teixeira falou ao Valor Econômico em reportagem sobre posicionamento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em relação a recursos referentes à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Turma do STF deixará de julgar ICMS no PIS/Cofins

Sem a suspensão das ações em andamento, primeira e segunda instâncias aplicaram decisão do Supremo em vários julgamentos.

Por Beatriz Olivon, Valor – Brasília

A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não julgar mais recursos sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins e esperar a conclusão do julgamento pelo Plenário. É a primeira vez que uma turma se manifesta sobre o assunto, o que pode influenciar as instâncias inferiores.

Sem a suspensão das ações em andamento pela relatora do caso em repercussão geral (RE 574706), ministra Cármen Lúcia, vários julgamentos de primeira e segunda instâncias aplicaram o entendimento do STF. Alguns processos já foram inclusive finalizados (transitaram em julgado). Porém, ainda estão pendentes embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional.

O Plenário do STF definiu o mérito em 2017. Desde então é aguardado o julgamento de recurso que pode reduzir o impacto aos cofres públicos, estimado em R$ 250 bilhões pela União. O julgamento estava previsto para o dia 1º de abril, mas não foi realizado em razão das alterações no cronograma de julgamentos por conta da pandemia.

A decisão da 1ª Turma foi dada em processo de uma atacadista. Em 2018, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul do país, aplicou ao caso o precedente do STF, mas o limitou até 2015, quando entrou em vigor a Lei nº 12.973, de 2014, a partir da qual a base do PIS e da Cofins passou a ser a receita bruta. A atacadista recorreu ao STF, que agora decidiu aguardar o julgamento dos embargos de declaração.

Para o relator da ação, ministro Marco Aurélio, é prudente esperar o pronunciamento do Plenário. Em seu voto, ele cita decisão monocrática, proferida por ele em agosto de 2019. Seu voto foi seguido à unanimidade pela 1ª Turma em julgamento virtual encerrado na sexta-feira.

“Apesar de a ministra relatora [Cármen Lúcia] não decidir [sobre o sobrestamento], já é metade do Supremo dizendo que deve suspender”, afirma o tributarista Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados. Ainda segundo o advogado, a decisão é preocupante e tem um efeito replicador grande.

De acordo com o procurador Paulo Mendes, da Fazenda Nacional, prevalece no STF o entendimento de que deve-se suspender os processos para aguardar o julgamento dos embargos. “Ainda existem várias questões em aberto nesse julgamento que precisam de manifestação do Supremo”, afirma.

Decisões como essa, que limitam o precedente a 2015, desagradam os próprios contribuintes, acrescenta o procurador. “As decisões que estão transitando em julgado [sem possibilidade de recurso] prejudicam a Fazenda e também os contribuintes”, diz.

A Fazenda Nacional estima que, a depender da decisão do STF no recurso, terá que entrar com várias ações rescisórias para alterar processos que já transitaram em julgado sem considerar pontos que o STF ainda decidirá.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já solicitou o sobrestamento das ações sobre o tema no país. No último pedido feito à relatora, o órgão alegou que a aplicação da tese vencedora ainda demanda definições “essenciais” sobre os critérios de cálculo.

Além da modulação da decisão (limite temporal), a PGFN pede que a conta seja feita de forma mais favorável à União, considerando o ICMS efetivamente pago e não o declarado em nota fiscal, que é maior.

Para o órgão, os tribunais têm apresentado soluções “heterogêneas e incongruentes” para a controvérsia. Por causa da repercussão geral no STF, a PGFN não pode recorrer quando perde em instâncias inferiores. Tem ocorrido o trânsito em julgado em massa de processos, segundo a procuradoria.