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O sócio Tiago Conde Teixeira foi ouvido pelo jornal Valor Econômico em reportagem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Confins.

Demora de acórdão sobre exclusão do ICMS do PIS/Cofins preocupa União

Por Beatriz Olivon e Cristiane Bonfanti

Passados quase três meses do julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não publicou a decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que preocupa a União. A demora, segundo fontes do governo, gera incerteza jurídica e incentiva a multiplicação das chamadas “teses filhotes” – que pedem a exclusão de outros tributos das bases de cálculo de impostos e contribuições -, com riscos para os cofres públicos em um momento de crise política e fiscal no país.

Com base em resolução interna, o STF teria até meados de setembro para publicar o acórdão – prazo de 60 dias que pode ser prorrogado duas vezes. “Os dois lados perdem. Perde o contribuinte, que não sabe o alcance da decisão. Perde o governo, que precisa da decisão para se defender [apresentar recurso para modulação]. Os escritórios de advocacia são os grandes beneficiários. Não se sabe o esqueleto jurídico que isso vai virar”, diz uma fonte.

Mesmo provocado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o STF não analisou o pedido de modulação apresentado no julgamento: decisão válida apenas a partir de 2018, sem efeito retroativo. Pedido que foi considerado “muito extravagante” pelo ministro Marco Aurélio.

No julgamento, os ministros alegaram que o pedido deveria constar do processo, em vez de ser solicitado por meio da tribuna, e deixaram essa apreciação para o caso de uma eventual oposição de recurso (embargos de declaração). No entanto, a PGFN precisa da publicação do acórdão para ingressar com o recurso.

A Procuradoria já visitou a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, para tratar da publicação do acórdão, segundo o procurador-geral adjunto de consultoria e contencioso tributário do órgão, Cláudio Xavier Seefelder Filho. “Vamos embargar e pedir o efeito prospectivo”, diz.

Enquanto o STF não publica a decisão, o precedente da repercussão geral já é aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e instâncias inferiores. Até o julgamento, o STJ seguia entendimento contrário, consolidado em recurso repetitivo. Recentemente, a 1ª Turma já acompanhou a decisão e a PGFN indicou que irá recorrer.

Com a decisão, empresas como Gerdau, Natura e Pão de Açúcar já alteraram provisões em seus balanços. “Todas as provisões de balanço estão sendo levantadas. As empresas provisionavam porque o prognóstico da ação não era bom. Deu [a decisão do STF] um fôlego muito grande para as empresas”, afirma Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Advogados.

De acordo com ele, muitas empresas já quiseram excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins imediatamente após o julgamento do STF ou pedir restituição de valores pagos. “A confusão está generalizada.”

O advogado reforça que, nos embargos de declaração, não é possível mudar o mérito do julgamento, mas que se deve considerar o pedido de modulação feito pela PGFN na tribuna. Apesar de ser um pedido bastante incomum nas modulações no STF, o advogado afirma que o ideal para as empresas é contingenciar o valor.

Geralmente, nas modulações, o STF indica que a decisão valerá a partir do julgamento para todos e, antes disso, apenas para aqueles que já tinham ajuizado ações. Assim, impede que contribuintes entrem com processos depois do julgamento para pedir a restituição dos cinco últimos anos pagos.

É mais comum que a data-base seja do julgamento do mérito e não dos embargos, segundo o advogado Tiago Conde, o que coloca em xeque a estratégia de entrar com ações agora para tentar se beneficiar. Normalmente, depois das publicações de acórdãos, a Fazenda Nacional apresenta embargos em cinco dias.

Se adotada a tese de 2018, o contribuinte vai, na prática, “ganhar e não levar”, segundo Conde. “O Supremo estaria dizendo que a União pode editar uma lei inconstitucional, cobrar e deixar para lá.”

A PGFN afirma não possuir o número de novas ações a partir da decisão do STF. O órgão apenas cita números da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2017, segundo os quais a Receita Federal deixaria de arrecadar R$ 250,3 bilhões em tributos questionados na Justiça entre 2003 e 2014.

Além disso, a estimativa é que o Fisco deixe de receber R$ 20 bilhões por ano. A queda na arrecadação de receitas dificulta ainda mais a missão da equipe econômica de cumprir a meta fiscal, fixada em déficit primário de R$ 139 bilhões em 2017 e de R$ 129 bilhões em 2018 para o governo central.